NOÇÕES SOBRE A ADVOCACIA CONSENSUAL.

 

Aderlan Crespo

 

“O  conflito não precisa chegar a esfera do judiciário”.

1. Introdução

            O objetivo deste artigo é questionar a cultura da judicialização por parte da advocacia, nos casos envolvendo conflitos jurídicos entre as pessoas. A permanente tendência  da advocacia em atuar de forma adversarial, ou seja, de transportar o problema entre duas pessoas em um processo judicial, que muitas das vezes significa o acirramento do conflito, corresponde a uma "cultura da sentença judicial". O mais comum, e que aqui se questiona, é a postura de aceitar o “caso” e, de imediato, partir para as soluções judiciais. Em outras palavras, não se cogita como regra a solução não judicial do problema. Ao contrário, o fato é incorporado pela técnica jurídica, para que seja viabilizada uma ação judicial. Todavia, este modelo profissional acaba por fomentar o conflito entre as pessoas envolvidas, conduzindo o referido conflito ao Judiciário, como se fosse a melhor forma de atender ao cliente.

 

             No entanto, o conflito é um problema não resolvido entre os envolvidos, mas que pode ser resolvido sim com a atuação dos profissionais jurídicos, sem necessariamente haver processo.  Advogados e advogadas devem atuar objetivando auxiliar seus clientes, mas por meio de uma relação na qual se prevaleça o diálogo positivo e saudável, mitigando-se a relação violenta entre as partes, pelo qual seja favorecida a tolerância e o entendimento. As vantagens são significativas, além do que prima-se pela humanização nas relações entre todos e todas, isto é, que as pessoas demonstrem de fato a possibilidade de uma profissionalização mais fraternal, tendo a empatia como base. A humanização significa priorizar o respeito, a dignidade e concórdia nas relações da profissão. O ser humano deve ser sempre a prioridade e, neste caso, todo problema jurídico pode ter uma solução sem conflito judicial. 

 

2. A função social da Advocacia

 

            A trajetória da judicialização no Brasil seguiu os modelos de Portugal, dada a época do surgimento dos primeiros cursos jurídicos - Olinda e São Paulo - ainda no século XIX. A Ordem dos Advogados do Brasil foi criada em 1930, sob o governo de Getúlio Vargas, justamente no momento que este centralizava o poder do país em suas mãos. A advocacia tornou-se, para além da romântica sonata propagada socialmente, uma profissão de alto valor para toda a sociedade, com claros contornos de aspectos políticos.

 

            Mas, há um principal objetivo da advocacia?

 

            Esta é uma pergunta que  pode ser elaborada para questionar a histórica cultura da advocacia litigiosa, aquela da propositura da ação, do processo judicial, da sentença, ou seja, do conflito litigioso entre os envolvidos (na linguagem forense: as partes).

 

            A pergunta que pode ser feita é: a cultura da judicialização, chamada de "Advocacia Adversarial", pode ser substituída pela Advocacia Consensual? Certamente que a resposta é sim!

 

            Mas então, o que seria a Advocacia Consensual?

 

            Talvez, para entender o início da mudança de paradigmas, precisamos retornar a década de 90, quando surge a Lei de Arbitragem, cujo projeto foi de autoria do Senador Marcos Maciel. Na referida lei o objetivo era a superação do processo judiciário por um árbitro particular, que fosse, digamos, contratado para decidir o conflito. Embora tenha surgido esta lei de arbitragem, o que vimos foi a manutenção progressiva da advocacia baseada no processo, no litígio.

 

            Desta forma, quais são os fatores que inspiravam e inspiram ainda a grande maioria a advogar pelo processo?

 

            Esta indagação nos faz olhar para os cursos de Direito, nos quais não há, no geral, um projeto particular direcionado a solução alternativa ou complementar de conflitos. Quando muito, podemos ver disciplinas eletivas de Mediação e Arbitragem. Não se quer descartar o objetivo de formar profissionais competentes para a atuação judicial, mas é preciso destacar a essência dos cursos, e evidentemente que é a do litígio.

 

            Por outro lado, a própria Ordem dos Advogados pouco fez ainda para a alteração deste cenário. Mas, é preciso reconhecer que novos passos foram dados no sentido da mudança.

 

            Segundo o Conselho Nacional de Justiça, em 2017 havia 80 milhões de processos no país aguardando decisão terminativa (não se aplica aos processos criminais, pois a regra para estes é a ação pública movida pelo Ministério Público, quando configurada a autoria e materialidade de um crime). Ainda nesta pesquisa, a área que mais concilia é a trabalhista, e o tempo médio da duração de um processo é de 03 (três) anos aproximadamente, sem a execução, podendo esta fase perdurar ainda mais do que este tempo. Isso sem contar as despesas dos  custos dos processos, que  para a população são bem elevadas. O próprio poder público gasta muito com toda a estrutura existente.

 

3. Novos paradigmas legais para a solução dos conflitos

 

          Todavia, o Novo Código de Processo Civil-NCPC (Lei 13.105/15) lançou nova possibilidade de solução de conflito consensual, por meio da previsão nas Normas Fundamentais do Processo Civil (Livro I, Capítulo I):

 

 

  Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

  § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.

  § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos    conflitos.

  § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de   conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do  Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

 

Quando o legislador incluiu esta previsão normativa, logo no início do texto do NCPC, causou visivelmente um impacto sobre a cultura judicializante, pois destacou-se que é dever do Estado promover a solução consensual.

 

 Certamente, antes mesmo do novo código processual civil, já ocorria na prática a tentativa da conciliação, precisamente no início das audiências (nas varas comuns ou juizados especiais cíveis). Aliás, nos juizados especiais cíveis prevalecem os princípios da oralidade e celeridade processual, para que por meio do debate seja possível superar o conflito. Na figura do “conciliador” está configurada a idéia da solução consensual, por mais que na prática seja mais um formal rito de passagem.

 

Afora esta inovação trazida pelo NCPC, o Congresso Nacional do Brasil, brilhantemente, aprovou em março do ano de 2015 o Projeto de Lei no. 517 de 2011, de autoria do Senador Ricardo Ferraço-PMDB, criando a Lei no. 13.140/2015, conhecida como “A  Lei da Mediação”. Eis a ementa do seu Projeto de Lei:

Institui e disciplina o uso da mediação de conflitos em quaisquer matérias em que a lei não proíba as partes de negociar; define mediação com um processo decisório conduzido por terceiro imparcial, com o objetivo de auxiliar as partes a identificar ou desenvolver soluções consensuais; estabelece os princípios básicos do processo de mediação; dispõe que o Mediador é o terceiro imparcial, com capacitação adequada e subordinação a código de ética específico que, aceito pelas partes, conduzirá o processo de comunicação entre elas, para que os envolvidos possam tomar decisões informadas, na busca de soluções; estabelece que nos processos de mediação as partes poderão ser assistidas por advogados; dispõe que a mediação pode ser judicial ou extrajudicial, pode versar sobre todo o conflito ou parte dele; estabelece que a participação na mediação será sempre facultativa; dispõe que o procedimento da mediação é, em regra, confidencial e sigiloso; estabelece que o procedimento a ser adotado na mediação judicial, bem como os requisitos para o exercício da atividade de mediador, serão disciplinados pelas normas do Código de Processo Civil e pelos parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça; dispõe sobre as especificidades da mediação judicial e da mediação extrajudicial; estabelece que obtido o acordo ou finalizada a mediação sem acordo, será lavrado termo e assinado pelas partes, seus advogados e pelo mediador; especifica o que deverá conter o termo de acordo ou o termo de mediação; dispõe que o Conselho Nacional de Justiça criará e manterá bancos de dados reunindo informações relativas à mediação; estabelece que a lei entrará em vigor após decorridos cento e oitenta dias da data de sua publicação oficial.

Pela presente lei, que ainda caminha muito timidamente, o objetivo é que os Tribunais, coordenados pelo Conselho Nacional de Justiça-CNJ, possam adotar “Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania-Cejusc”, nos quais devem atuar os “mediadores”, que devem ser devidamente capacitados, vez que a mediação exige toda uma forma de abordagem e ações específicas, principalmente para que sejam facilitadores do diálogo entre os envolvidos, diferentemente do que ocorre no atual modelo do “conciliador”, nos juizados especiais cíveis.

 

Neste sentido, no Brasil houve um avanço legislativo sobre a possibilidade de solução de conflito sem o litígio processual. Ou seja, na parte legislativa sobre a atuação jurídica que mais necessitava o Brasil, conquistamos duas inovações: o Novo Código de Processo Civil e A Lei de Mediação.

 

 Até o momento, não há uma normatização específica sobre os objetivos profissionais direcionados a solução consensual dos conflitos, segundo as legislações acerca da profissão ( Estatuto da OAB e o Código de Ética).

 

No que pese as inovações surgidas com a Lei da Mediação (Lei 13.140/2015), e provavelmente visando dar incremento à advocacia não tiligiosa, como forma de atuação profissional em que o litígio processual não seja a regra (advocacia adversarial), a Ordem dos Advogados do Brasil lançou o Provimento no. 196/2020. Neste provimento afirma-se que as atividades de conciliadores ou mediadores também se configuram como atividades advocatícias. Não há necessariamente uma normativa interna da OAB voltada para a Advocacia Consensual, ainda.

 

Agora, com as normativas legais e infra-legais sobre a solução de conflito não litigiosa, em processo judiciais, torna-se evidente que os advogados e as advogadas devem buscar repensar a chamada “cultura do processo”, e buscar efetivar uma inovação na prática da advocacia, posto que nesta alternativa cultural não há qualquer perda de rendimentos, pois, ainda que não judicialize, o cliente será assessorado pela competente e necessária atuação do advogado ou advogada, de forma a garantir e proteger seus interesses. O que muda é a forma e os meios. O fim deve ser sempre a defesa de direitos.

 

Todavia, esta reformulação da prática advocatícia exigirá uma atuação direcionada a minimização dos ânimos, dos sentimentos de raiva ou ódio, diferentemente da atuação presente na “cultura do litígio”, na qual, por vezes, ou quase sempre, a advocacia acirra o conflito, incrementa uma força em direção ao processo, incentivando ainda mais a relação de hostilidade entre os envolvidos. E o desgaste é quase certo.

 

Conceito de Advocacia Consensual: é uma modalidade da profissão advocatícia, privilegiando a atividade jurídica extrajudicial, que prioriza a assistência jurídica não contenciosa (judicial), à pessoa física e a pessoa jurídica, visando garantir a proteção dos direitos.

 

4. Princípios da Advocacia Consensual

 

Considerando que a Advocacia Consensual prima pela solução dos conflitos sem considerar o "processo" - advocacia extrajudicial, como a melhor forma de atuação profissional, diferentemente da forma  exercida pela Advocacia Convencional, que cotidianamente prioriza a ação judicial, é preciso apontar os princípios relacionados a esta nova forma de percepção da profissão, a ponto de ser compreendida a nova filosofia deste modelo consensual da advocacia.

 

Portanto, pode-se identificar os seguintes princípios norteadores da Advocacia Consensual:

 

a) princípio do entendimento entre as partes;

b) princípio da não judicialização do conflito;

c) princípio da celeridade da solução;

d) princípio da humanização das relações entre os conflitantes;

e) princípio da concórdia;

f) princípio do diálogo racional;

 

 

Tais princípios configuram o que se denomina Advocacia Consensual posto que o objetivo da solução dos conflitos entre as pessoas tem como meio ferramentas que proporcionam provável entendimento entre os envolvidos (partes),  não alimentando a hostilidade existente, mas ao contrário, objetivando a conciliação.

 

Nesta advocacia o advogado ou a advogada devem estar preparados emocionalmente para atuarem de forma a, pacientemente, alcançarem o entendimento entre os envolvidos. A inteligência emocional do(a) profissional neste modelo de advocacia torna-se prioridade, a ponto de se colocar como intermediário negociador entre os envolvidos. 

 

Certamente que, a advocacia se torna imprescindível quando há um conflito jurídico, mas o problema a ser solucionado pode encontrar mais êxito, seja quanto aos honorários, seja quanto aos interesses dos envolvidos, quando se evita ao máximo o processo, pois com a judicialização do conflito haverá um longa, onerosa e desgastante relação entre todos.

 

A Advocacia Consensual precisa expandir-se no Brasil, pois os problemas decorrentes do alto número de ações judiciais em curso não proporcionam soluções rápidas dos conflitos jurídicos. 

 

Duas são as máximas deste debate: a) um conflito jurídico não precisa se tornar um conflito judicial; b) durante o conflito judicial, em todas as instâncias possíveis, não há a certeza da conquista do direito; c) na Advocacia Consensual os envolvidos ganham e perdem ao mesmo tempo, na proporção de seus direitos.

 

5. Considerações finais

 

A ideia principal nesta nova cultura da prática profissional da advocacia é fomentar a tolerância entre os envolvidos, incentivar a análise não violenta da situação, tornando a situação jurídica um motivo para a composição, para o consenso, ou seja, para o entendimento. Ainda que pareça difícil, o papel da advocacia consensual extrajudicial é vivável, possível e realizável. Trata-se de uma questão de decisão.

 

Portanto, a mudança de postura, de atitude e de forma e conteúdo dos diálogos, devem iniciar, fundamentalmente, na fase pré-litigiosa, com o cliente. Caberá ao advogado, ou a advogada, apresentar o panorama do fato-problema, a partir de seu conhecimento técnico, e conduzir a situação jurídica para uma fase posterior que será o da aproximação com a “outra parte”, mas não como inimigos ou adversários, apenas como o “outro envolvido”, visando o consenso.

 

Esta nova cultura da advocacia, que as próprias normativas estão estimulando, faz com que as pessoas possam acreditar em uma sociedade pautada pelo não pela discórdia, mas pelo entendimento como regra nas relações. Portanto, os profissionais e as profissionais da advocacia possuem um compromisso com este objetivo. A proteção da saúde da sociedade é um dever de todos os cidadãos, que deve ser realizado diariamente e em pequenas e grandes ações. Quando  envolve o conflito entre as pessoas, cabe aos profissionais envolvidos atuar de forma mais humanizada. O Poder Judiciário não é um órgão supremo de justiça, mas um meio criado pelo Estado Republicano. As pessoas podem promover a justiça pela autocomposição, intermediadas por profissionais que cumpram esta função, mediante uma interlocução negociadora. A justiça pode ser feita por qualquer pessoa, principalmente quando advogados e advogadas estão conscientes desta virtuosa capacidade humana. Eis uma visão possível de futuro. O futuro poderá ser diferente, e a advocacia pode e deve fazer parte dele.