Comentários à Lei 12.403/11

Lei no. 12.403/2011: alterações processuais penais rumo a uma revisão da prática judicante.
Aderlan Crespo
I - Introdução

Não é tão simples abordar a nova lei que alterou o Código Processual Penal brasileiro se considerarmos, pelo menos, quatro eixos de natureza diametral e politicamente eqüidistantes, mas convergentes se aplicarmos um olhar dialético para a questão da prisão: primeiro, a urgência punitiva que o senso comum exige das autoridades criminalizantes deste país; em segundo, a histórica e permanente tendência punitiva dos integrantes do Ministério Público e da Magistratura no Brasil; em terceiro lugar, a exceção legal no Direito Penal Material - Penas Restritivas de Direitos- para não aplicação da pena de prisão ; e por fim, o movimento de vários literários, acadêmicos, magistrados, pesquisadores, advogados, entidades civis, e alguns poucos promotores de justiça em prol de um contínuo debate e revisão sobre a prática punitiva neste país, a exemplo das péssimas referências que o ocidente possui, como os EUA. Neste artigo, considerando todo teor da nova lei, a atenção será concedida aos seus dois pontos altos: as Medidas Cautelares e a concessão da Fiança pela Autoridade Policial.
Inicialmente cabe lembrar que a jornada política e ideológica no Brasil foi ferozmente abalada com a promulgação da Constituição da República, posto que sobrevieram inúmeras garantias individuais ao cidadão, no que pertine o direito de punir do Estado (ius puniendi).
Antonio Scarance Fernandes , em sua importante obra que já encontra sua sexta edição, já acenava, ao se referir as leis 11.689/08 e 11.690/08, os contornos das necessárias alterações quanto a questão da adequação do Código Processo Penal aos ditames formais previstos na Constituição da República. Se nos detivermos a uma escala de valores das principais mudanças promovidas pela Lei. 12.403/11, as medidas cautelares possuem elevada expressão, visto a ampliação de suas hipóteses. E neste ponto, o autor já destacava:
“Por outro lado, mesmo com as alterações no Código, as medidas cautelares pessoais continuaram se resumindo, praticamente, a duas, prisão cautelar e liberdade provisória. Em suma, duas medidas extremas, o encarceramento preventivo ou a liberdade sujeita a tênues restrições impostas ao acusado, como pagamento de fiança, obrigação de comparecer aos atos do processo. De há muito, sente-se a necessidade de aumento do rol das medidas cautelares, como fizeram os citados códigos, português e italiano.”
Assim como os clássicos, Marcellus Polastri diagnosticava o conflito teórico sobre a natureza das medidas cautelares, se ação própria ou procedimento do procedimento, e se autônomas ou meramente decorrentes do processo penal cognitivo:
“ Pode assim se afirmar que as providências cautelares, apesar de às vezes serem chamadas de ações, no processo penal, via de regra, são meras medidas cautelares.”
Diferentemente, Pacelli acobertava uma tendência crítica na sua reflexão sobre a prisão e liberdade provisória, como cautelares:
“Prestada a fiança, quando cabível, o aprisionado poderia então gozar de um liberdade denominada previamente provisória. É dizer: provisória porque provavelmente a condenação, ao final do processo, viria pôr fim àquela situação de liberdade tolerada. Em tema de prisão e liberdade provisória, torna-se, pois, absolutamente inadiável a redefinição de diversos institutos jurídicos pertinentes à matéria, para o fim de seu realinhamento com o sistema de garantias individuais previsto na Constituição Republicana de 1988.A começar do que se observa no art. 282, segundo o qual, “à exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.”
Inusitadamente, não para os menos distantes de sua posição ideológica sobre o sistema punitivo, Aury Lopes , em sua pequena grande obra introdutória dos estudos processuais penais, como um gladiador romano frente às inúmeras campanhas conservadoras visíveis e não visíveis no Brasil, asseverava que:
“Precisamente porque o flagrante é uma medida precária, que não está dirigida a garantir o resultado final do processo, é que pode ser praticado por um particular ou pela autoridade policial. Com este sistema, o legislador consagrou o caráter pré-cautelar da prisão em flagrante. Como explica BANACLOCHE PALAO, o flagrante não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar. (...) O próprio sistema de prisão cautelar é incompatível com a presunção de inocência. Contudo, sobrevive, graças aos princípios da (cruel) necessidade e da excepcionalidade, verdadeiras tábuas de salvação do pensamento liberal clássico.(...) Em qualquer caso, o juiz deve enfrentar a questão e justificar a necessidade do encarceramento com base no art. 312 do CPP, fundamentando sua decisão. O que é inadmissível é a manutenção da prisão exclusivamente com base no flagrante ou ainda entender que existe uma conversão automática. Pior ainda é o argumento daqueles que pretendem ressuscitar a prisão preventiva obrigatória.”
Neste campo de batalha, surgiram as referência teóricas do “movimento garantista” (que representa o esforço pela efetividade dos direitos republicanos no Estado de Direito), que alcançou espaços importantes e inúmeros adeptos, apesar de consagrada, por muitos, como uma revolucionária práxis de matriz crítica. Sem dúvida que, o garantismo, assim denominado, nos desperta a atenção, de fato, para as previsões constitucionais, que nestas particulares inovações sim se fizeram revolucionárias. Mas certamente que, a defesa da aplicação das garantias individuais no âmbito do processo penal revela uma prática revolucionária quando executadas por agentes do Estado, seja magistrado ou representante da promotoria, visto que o conservadorismo positivista sempre foi a grande marca consumida e propagada nestas instituições representativas da supressão tutelar do cidadão, de acordo com os mais amplos registros históricos.
Assim é exemplo, desta prática institucionalizada da prisão, o discurso clássico da necessidade de prender para garantir “ordem” e “segurança” social. Panfletário ou não, levaram à rígida caminhada os postulados forjados na Bandeira Nacional: ordem para se ter progresso!
As alterações, nesta órbita dos movimentos internalizados no Brasil, que iniciaram-se na Europa, depois chegando à América do Sul, exemplarmente na Argentina e no Brasil, devem reverência aos quixotesquianos militantes do Direito Penal e do Processo Penal, que no Brasil não iniciou à época da ditadura, mas no próprio limiar da modernidade brasileira, quando se defendeu o fim da escravidão, pois o fundamento não era a violência pura e simples dos “grilhões burgueses”, forjados em ferro para seres negros, mas sim o reconhecimento de que o escravo era gente, sujeito de direitos, pessoa, e portanto, provido de dignidade.
II - As principais alterações: Lei 12.403/11
A lei no. 12.403/11 surge no momento que a essência não é basicamente a ampliação das medidas cautelares, como se constata na nova redação do art. 319, que antes previa a “prisão administrativa”, agora revogada, mas sim a consagração de que a “Liberdade” é o fundamento, e a prisão a exceção. Infelizmente não é o no Direito que encontraremos este profundo debate, mas na Filosofia, isto é, no campo da reflexão sobre a vida e o ser. No Direito, tal qual foi planejado no final do século XIX, encontramos previsões e discursos formais para uma sociedade quase andrógena, que desconhece os ricos debates ontológicos, sociedade esta que os seres se ocupam mais com o ter do que com o ser. Todavia, esta é uma questão de formação e cultura.
No entanto, as medidas cautelares, se procedimento próprio, se autônomo ou não, nos cabe, antes de tudo, defender a ideia de que tanto o representante do Ministério Público como da Magistratura são agentes vinculados ao Processo Penal Constitucional, ou seja, lei processual penal vinculado absolutamente à Constituição da República. Assim não sendo, ou negando esta característica jurídica Kelsiana, não poderemos avançar na história, nem tão pouco haveremos de viver em um sociedade menos bruta.
Não podemos nos esquecer, visto não tratar-se de questão menor, do previsto no art. 44 do Código Penal, pelo qual o promotor de justiça e o juiz poderiam sustentar e aplicar medida diferente da prisão. Mas, o que se vê no cotidiano dos juízos criminais é a grande resistência quanto à aplicação de medidas não privativas de liberdade, o que nos faz temer a efetividade das alterações no âmbito do processo penal. Aliás, além de atender os postulados crítico-teóricos, as alterações específicas sobre a expansão das medidas cautelares, promovidas pela nova Lei 12.403/11 adequaram à instrumentalidade dos atos processuais aos ditames constitucionais e penais. A pergunta que nos resta responder é: há efetivo interesse por mudanças, no plano prático? A questão é de simples mudança legal, que muda o enfoque da atuação dos promotores de justiça e juízes, ou todas estas questões passam por uma noção de política criminal e inclusão social da grande maioria dos presos e condenados, que superpovoam os cárceres no Brasil?
O que a Lei no. 12.403/11 efetivamente atingiu, foi a expansão das hipóteses das medidas cautelares, e, fundamentalmente, a possibilidade do Delegado de Polícia conceder fiança “nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos”.
Assim, interpreter-se-à que, nos tipos penais onde há cominação de pena máxima de até quatro anos, tais condutas quando concretizadas devem ser compreendidas como não graves, tanto que a autoridade policial PODERÁ conceder fiança. Neste sentido, torna-se razoável que as pessoas presas, nesta condição temporal da pena máxima abstrata, a partir da nova lei, possam ser agraciadas com a soltura, mas certamente dependerá da análise do fato, e da própria regressividade histórica do autor, suposto ou reconhecido processualmente.
Sobre este tema, que os próprios Delegados de Polícia preferem não aderir, talvez por influência do que já foi afirmado neste texto (contexto cultural (que sempre privilegiou o “estranho” e o “perigoso” e a formação educacional, incluindo os cursos jurídicos), devemos ampliar o debate, na medida que se pode ventilar a hipótese da autoridade policial realizar “juízo de valor”. Por que não autorizar o Delegado de Polícia avaliar se o fato foi efetivamente praticado de acordo com uma das justificantes, ou se insignificante o bem jurídico ofendido. O Delegado de Polícia estaria apto a considerar o fato típico lícito, se houver enquadramento em uma das hipóteses do art. 23 do CP, ou mesmo atípico, se considerar insignificante o bem jurídico e aplicar, por conseqüência, o princípio da insignificância, visivelmente consagrado nos manuais jurídico-penais, nos quais os autores não se furtam mencionar. Cabe, por registro e reconhecimento do texto, citar o artigo produzido pelo magistrado carioca André Nicolitt , na obra que homenageou o jurista Geraldo Prado:
“O juízo de tipicidade tem importante repercussão no processo penal, na medida em que é o fator que autoriza a deflagração da persecução penal. (...) A partir de tais premissas doutrinárias e jurisprudenciais, causou-me espécie o fato de que em 2007 iniciou-se uma persecução penal por denúncia de furto tentado de 10 latas de azeite em um supermercado e que só por meio de recurso de apelação o acusado se livrou da atividade persecutória estatal. Isso quer dizer que: um delegado de polícia instaurou inquérito policial, possivelmente lavrando o auto de prisão em flagrante; um promotor de justiça denunciou o acusado; um juiz de direito o condenou e, só então, por meio do recurso de apelação, verificou-se a atipicidade da conduta. (...) Com efeito, quando o Delegado de Polícia se depara com um fato que, aprioristicamente, é insignificante, verificado que a notícia de crime não procede está autorizado a deixar de lavrar o flagrante ou, simplesmente, deixar de instaurar o inquérito. Isso ocorre porque a função do delegado de polícia é fazer o primeiro juízo (provisório) sobre a tipicidade. A função do delegado de polícia não pode resumir-se a um juízo de tipicidade legal ou formal, tendo que ser alargada ao juízo de tipicidade material e, mesmo, conglobante. Entendimento diverso retira o significado e a importância que a Constituição deu à atividade de polícia judiciária...”

Paradoxalmente (não para a história punitiva ocidental e brasileira), a nova lei não só manteve como reafirmou a necessidade da prisão, contrariando as lutas recentes travadas nos fóruns democráticos de debate, como nos livros, eventos e salas de aula. Mas nas duras salas e nos conservadores escritos forenses, houve sintonia perfeita. Percebe-se, pois, que a prisão preventiva ainda é a solução fundamental de segurança social, apesar do confronto técnico, humanista e constitucional ao direito à liberdade, na medida que despreza o princípio formal da inocência. O princípio em vigência é o da culpa antecipada, segundo o Direito Penal do Autor e do Inimigo. Tanto é assim, que a previsão da prisão preventiva no novo art. 312 não assume taxativamente os seus critérios, uma vez que não foram alteradas as duvidosas justificativas ditas legais: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. Além do mais, foi mantida a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, quando presentes os (DUVIDOSOS, SUBJETIVOS E INSEGUROS) requisitos do art. 312. Como contraditar estes abstratos critérios utilizados para manter alguém preso?
Urge enfatizar que, sobre esta crítica à pena de prisão (provisória e definitiva) está-se considerando, por regra, a maior parte dos processos penais em curso ou já findos neste país, posto que referem-se aos crimes de furto e roubo, cujos autores são pessoas com perfis bem padronizados (não brancos na maioria, subalfabetizados, sem qualificação profissional...) e os relativos ao comércio de drogas (mas só quanto aos miseráveis vendedores, porque os consumidores – tratados como pessoas e cidadãos - são eficientemente tutelados pelo Estado).
Desta forma, a eficiência do sistema punitivo está fundamentado na seletividade da criminalização primária (previsão legal), que se oficializa nas agências criminalizantes - criminalização secundária (aplicação da lei), e que a mídia manipula claramente quando apenas utiliza a expressão bandido (e se converte na expressão “vagabundo” nos diálogos freqüentes entre muitos agentes de segurança). Mas, esta expressão não serve para todos. Quer dizer, existem Direitos Penais para pessoas que são bem diferentes.
III - Considerações finais

Retornamos as temáticas constantemente difundidas pela Criminologia Crítica, isto é, aquelas questões que estão no fundo do poço, que apenas os que desejam encontrar algo mais do que os manuais dogmáticos divulgam. Ir além do positivismo jurídico-penal é ir além do discurso do medo e da ordem através da prisão dos “perigosos” (dos que nada tiveram e que nada devem ter). Efetiva e criticamente, condutas patrimoniais e as ligadas ao tráfico de drogas (basicamente a conduta de venda nos guetos das grandes cidades) estão muito mais para as políticas de inclusão e conscientização do que de segregação e desqualificação do sujeito. Todavia, para que o governo e a sociedade compreenda desta forma, na prática, será preciso destinar muito mais verba para a educação, saúde e trabalho, e muito menos para os viadutos, pavimentações de ruas já pavimentadas e outras tantas super necessárias. Ou seja, questões legais e temáticas teóricas do Direito Penal e do Processo Penal confundem-se totalmente com as questões sociais, até porque a grande maioria dos presos ainda são adolescentes e jovens. Mas, para uma mudança deste quadro social e político, que repercutirá no cenário da criminalidade, será preciso esperar para ver!
Considerar que, de fato, as normas punitivas encarceradoras serão os instrumentos de reversão dos elevados índices de criminalidade, é manter-se preso às visões de futuro que os medievais possuíam. Se atualmente o Brasil apresenta um ritmo crescente na taxa de encarceramento (aproximadamente 500 mil presos, entre provisórios e condenados), muito por conta das prisões decorrentes dos crimes patrimoniais praticados pelos pobres, é porque a estratégia ainda é de afastamento e não de inclusão. Em menos de quinze no Brasil triplicou a sua população carcerária, segundo os dados do Ministério da Justiça. Assim como nos EUA o Brasil sustenta na lei e na prática judiciária a tendência encarceradora, ao invés de investir na sua população jovem. Muitos brasileiros como os advogados e professores Nilo Batista, Juares Cirino e Salo de Carvalho, bem como o procurador da república Juarez Tavares e os magistrados Amilton Bueno, Geraldo Prado, Sergio Verani, Rubens Casara, Alexandre Morais da Rosa e André Nicolitt, assim como a socióloga e pesquisadora Julita Lemgruber, as historiadoras Gislene Neder e Vera Malaguti, e o pesquisador Ignácio Cano, unem-se, numa honrosa e difícil função política, aos demais defensores do Estado de Direito e da Liberdade, como fazem o argentino Ministro Eugenio Zaffaroni, o holandês Louk Hulsman, a venezuelana Lola Anyar de Castro, os ingleses Jock Young e Douglas Hurd, entre tantos outros.
Inverno de 2011.
Bibliografia:
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 6ª. Edição. RT. São Paulo. 2010.

JR., Aury Lopes. Introdução Crítica ao Processo Penal. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2004.

LIMA, Marcelus Polastri. Manual de Processo Penal. 4ª. Edição. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2009.

NICOLITT, André. Temas para uma perspectiva crítica do Direito: Homenagem ao Professor Geraldo Prado. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2010.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 12ª. Edição. Lumen Juris. Rio de Janeiro.2009