Perspectivas do Anteprojeto de Código Penal brasileiro/ACPB.

Perspectivas do Anteprojeto de Código Penal brasileiro/ACPB.
Por Aderlan Crespo
I- Introdução
Diante de volumosas críticas sobre o vigente compêndio legislativo penal brasileiro (material e processual), promoveu-se, há alguns anos, um processo institucional para mudanças no Código de Processo Penal, especificamente a partir de 2011. As referidas críticas assumiram maior compleição à nível nacional, apesar da regionalização destes movimentos, concentrados nas regiões sul e sudeste, possivelmente por motivo de uma maior expressão de juristas influenciados por uma formação interdisciplinar. Estes juristas podem possuir, ainda, uma prospecção política da própria posição do Direito Penal nos países ocidentais, considerando o discurso legitimante da consolidação do Estado Democrático de Direito e da formalização do dos direitos fundamentais, em contraposição ao sistema de justiça criminal seletivo. Neste passo, foi criada em 2011, por provocação do Senado Federal uma comissão para elaboração do anteprojeto de um “novo” Código Penal, a qual foi presidida pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Gilson Dipp.
Quanto ao anteprojeto do novo Código Penal, a comissão recebeu e definiu como tarefa a missão de atualização da legislação material penal, considerando as inúmeras inadequações da atual legislação e a Constituição da República, bem como a expansiva legislação extravagante, esparsas com referências distintas de uma possível política criminal, tendendo ora para uma condição mais progressista, ora para um recrudescimento punitivo.
A comissão do ACPB trabalhou, segundo o relatório, por 07 (sete) meses, em pouco menos de trinta reuniões, metodologicamente a partir de 03 (três) subcomissões, a saber: a) uma responsável pela Parte Geral; b) outra pela Parte Geral; c) e finalmente a destinada à legislação extravagante.
O ACPB foi concluído e entregue ao Senador José Sarney, neste primeiro semestre de 2012, visando à tramitação pelas comissões das casas legislativas, a fim de, efetivamente, concluir a versão final e conduzir o projeto à aprovação parlamentar (Senado e Câmara), e, conseqüentemente, à sanção presidencial. Todavia, esta tramitação exigirá, como nos demais projetos de lei, análise e votação das possíveis emendas, o que tardará a conclusão deste projeto.
Em sua justificativa a comissão ressalta a importância da revogação da Lei de Contravenções Penais, a superação da “distinção” dos termos “crime” e “infração”, bem como a extinção de determinados tipos penais, devido sua baixa importância social (julgamento sempre de ordem pessoal e subjetiva).
O Requerimento no. 1034/2011, do Senador Pedro Taques, que após aprovação possibilitou a criação da comissão, sustentou a necessária relação entre “evolução social” e “atualização das leis”, bem como a proteção dos bens jurídicos mais importantes, como a vida e a liberdade (outra questão de valor pessoal, apesar da convergência discursiva existente).
Assim, este é o panorama do cenário legislativo ocorrido antes da conclusão do anteprojeto e que fomenta comentários necessários sobre os argumentos difundidos para existência do novo Código Penal, bem como do seu conteúdo.
II- Apontamentos sobre o conteúdo do ACPB
O inaugural artigo primeiro do anteprojeto do CPB insere o amplo, profundo e qualificado debate sobre Política Criminal nas correntes do passado, na medida que prevê o vínculo da pena à culpabilidade, de forma embutida no princípio liberal da legalidade:
Art. 1o Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Parágrafo único. Não há pena sem culpabilidade.

Esta incisão do corpo doutrinário para definição de uma teoria político-criminal, iniciada no século XIX e constituída na metade do século passado, interrompe a longa caminhada por um Direito Penal Moderno, visto que possibilita retirar do âmbito doutrinário aquilo que se já se apresentava como ordinário, ou seja, a teoria tripartida do conceito de crime. Revela-se assim, o processo cíclico (dinâmico e mutável) da estrutura jurídica de uma sociedade. O problema que se indica é o possível retrocesso legal, que certamente possibilitará um giro teórico induzido pelos gritos sociais por um Direito Penal mais draconiano.
Agora, com o ACPB, revela-se o disfarçado segmento político conservador, que conspirava pela manutenção de um Direito Penal Máximo, posto que a culpabilidade pode deixar de ser um elemento configurante do conceito de crime, e sim voltar a ser um pressuposto da pena, visto que o anteprojeto taxativou a possibilidade da pena a partir da culpabilidade.
O conceito tripartido de crime, que exige os três elementos para configurar o delito e possibilitar a pena, sustenta a permanência da culpabilidade, pois os demais elementos (fato típico e ilicitude/injusto penal) também devem ser requisitos para a existência jurídica do crime, como elementos constituidores de uma figura criada, no caso, pela doutrina. Agora o anteprojeto interveio retornando o passado conceito bipartido.
O crime tem, ao menos, duas conotações: a social e o jurídico. Certamente que devemos admitir também as conotações antropológicas e filosóficas, mas não é possível exigir tanta interdisciplinaridade daqueles que se apoiam na estrutura legal para falar sobre “crime”. Reduzamos, então, o objeto, para facilitar o debate.
Então, no sentido fictício ou da fantasia, ou melhor, no sentido jurídico, uma entidade jurídica como a culpabilidade é elevada como requisito apenas para o lado mais drástico da existência do Direito Penal, ou seja, para tratar da sanção. Afirmar que “não há pena sem culpabilidade”, como previsto no artigo primeiro do anteprojeto, demonstra uma perspectiva política de se recompor as correntes já frágeis do conservadorismo para assumir um novo papel no cenário político do Direito Penal: facilitar, visão funcionalista, a efetivação da tipicidade das condutas humanas, viabilizando a maior criminalização de condutas. Então, já que a ideia pode ser o maior rigor penal, não seria necessário discutir a “seletividade” penal e a ‘(des)legitimidade” do Estado para “punir os pobres”, diante de tantos exemplos negativos dos mais importantes e “ilustres” representantes do legislativo, executivo e do judiciário, bem como dos ricos que matam e lesam o erário público?
A culpabilidade ainda quer dizer, e isto também é uma mera criação teórica, que pode mudar se as forças jurídicas racionais assim pretenderem, a responsabilização do autor em face da conduta praticada, assim como a ilicitude, na medida que determinam quais as condutas típicas são nocivas, e que de alguma forma prejudicam a ilusória “ordem” social. Estes conteúdos teóricos, que integram o grande arsenal complexo do Direito Penal, estruturam o pragmatismo do sistema de justiça criminal, compondo, ideologicamente, com o discurso político da pacificação da sociedade.
Este anteprojeto foi um passo para trás, e que ilumina um canto escuro do cenário jurídico-penal, pois os seus representantes já se sentiam em leito de morte, desde da consagração da fragilidade teórica do conceito de ação de Von Liszt, quando intercedeu por um Direito Penal mais objetivo e sinteticamente funcional. Este anteprojeto pode ser, simbolicamente, aquela peça histórica e mitológica que abre as portas do passado, permitindo ressurgir um ser monstruoso.

Em outro momento, e que parece importante, por iniciar a previsão legal sobre o tema “crime”, notamos os rodeios que possibilitam a dificuldade de se conceituar este fenômeno na seara jurídico-penal. Desta forma, o art.14 insere a problematização de Roxin, no que diz respeito à imputação (objetiva), e que visa materializar, no âmbito do processo penal, a responsabilização de alguém, a partir da determinação da autoria e da materialidade, bem como do resultado, ao dispor sobre o risco:
O fato criminoso
Art. 14. A realização do fato criminoso exige ação ou omissão, dolosa ou culposa,que produza ofensa, potencial ou efetiva, a determinado bem jurídico.
Parágrafo único. O resultado exigido somente é imputável a quem lhe der causa e se decorrer da criação ou incremento de risco tipicamente relevante, dentro do alcance do tipo.

A presente disposição legal defende a possibilidade de imputar ao suposto autor da conduta, ou do fato criminoso, como nominado no anteprojeto (contribuição jurídica da criminologia), a autoria e o resultado. Este método de imputação, leva em consideração a possibilidade de, mesmo não tendo realizado a conduta dolosamente, nem mesmo culposamente (e este é o método atual, pois identifica a imprudência do indivíduo), por ter praticado algum ato que contribuiu para a existência do “fato criminoso”, visto ter o valor de um “risco”, que não evitado.
Ora, é preciso considerar de forma critica e problematizante esta capacidade imputativa, dentro do razoável, tendo em vista que o Direito Penal deve ser utilizado quando o sujeito demonstra ter agido com consciência da sua conduta, mesmo enquanto risco de produzir resultado que fira determinado bem jurídico, como é o caso do dolo eventual. E quando não, tem-se a culpa, para que o mesmo seja considerado responsável, por não observado o dever de cuidado. O que agora está sugerido no ACPB, e não mais pelas modalidades comportamentais da derivadas negligência, imprudência e imperícia, é a sugestiva imputação pelo risco causado, cuja conduta resulta nocividade social.
Vejamos algumas situações hipotéticas, mas que podem se converter em fatos concretos:
a) a pessoa que joga uma guimba de cigarro acesa na rua, e o vento leva ao posto de combustível, produzindo o incêndio, deverá o fumante ser responsável pelo resultado, como autor, considerando a sua conduta de risco?
b) Se uma mãe deixa seu filho adolescente em casa por ter que trabalhar, poderá ser responsável se o mesmo estuprar uma vizinha?
c) Se alguém resolve promover uma festa, e serve bebida com álcool para os convidados, sabendo que os mesmos poderão estar conduzindo veículos, deverá ser responsável, se um destes causarem um atropelamento fatal, por ser sua a festa um risco?
Então, onde estarão os parâmetros para definir a existência do risco? Quais serão os limites para a aplicação da “Imputação Objetiva”?
O que fica em jogo, nesta disputa de forças entre teorias e controle social material, é a frágil sustentação racional da relação entre “risco” e “vontade”, na medida que o ser humano deve ser consciente sobre conduta, bem como dos possíveis riscos existentes.
Neste passo, o indivíduo pode ser acusado de prática de “fato criminoso” se realizar algum ato que seja “interpretado” como de risco e, portanto, responsável pelo resultado. Basta que se entenda que sua ação possua nexo com o resultado para que o indivíduo passe a ser persecutado pelo sistema de justiça criminal. Nada condizente com o avançado Direito Penal no Estado Democrático de Direito. A contrario sensu, esta posição está totalmente condizente com o Estado Penal na sociedade do medo.
O acréscimo da contribuição roxiniana ao compendêdio legislativo penal brasileiro, incita os teóricos a discutire renovadamente a importância e o possível perigo da teoria da imputação objetiva. Definitivamente, a teoria trabalha como núcleo fundamental o risco, incrementado pela conduta, mas é preciso fomentar a descontrução da ideia de controle absoluto da ação humana, e quando possível a sua sançaõ. A prevenção intimidatória por meio da lei é um possível instrumento, mas não efetivo. Desta forma, resta mesmo a consequência punitiva, como consequência mais provável da existência do tipo penal.
Neste sentido, talvez seja preciso admitir que todos os resultados são previsíveis, não só os adequados ao dolo direto, ao dolo eventual e a culpa consciente. Se se trata de um fato, de realização humana, não se pode descartar sua previsibilidade inevitável. O que resta determinar, para fins de imputação, é se o indivíduo realizou a possível previsão consciente de seu resultado, e no desejando. E se o fez prevendo e querendo, aí sim se torna legítima a materialização da tipicidade. Mas, eleger o risco como fundamento da criminalização secundária representa uma retomada da prática punitiva não democrática.
Como já destacado anteriormente, o presente dispositivo legal cita o necessário embate entre a conduta e um determinado bem jurídico, como justificativa da criminalização de conduta prevista no Código Penal. O bem jurídico passa a constituir natureza legal, na qual pode-se afigurar-se ocultamente os princípios da fragmentariedade, adequação social e lesividade. Este tema, objeto de debate por impulsos teóricos válidos para a reflexão sobre o conjunto normativo penal e as normativas constitucionais, faz surgir de forma incandescente a razoabilidade da criminalização de uma conduta (criminalização primária)
Em outro momento excepcionalmente inovador, o anteprojeto definiu diversamente ao vigente, os institutos da culpa e do dolo:
Dolo e culpa
Art. 18. Diz-se o crime:
I – doloso, quando o agente quis realizar o tipo penal ou assumiu o risco de realizá-lo, consentindo ou aceitando de modo indiferente o resultado.
II – culposo, quando o agente, em razão da inobservância dos deveres de cuidado exigíveis nas circunstâncias, realizou o fato típico.

À culpa coube a delimitação de sua possibilidade configurativa, no que pertine a sua identificação, visto que excluiu-se as modalidades de conduta (negligência, imperícia e imprudência), restringindo à questão da prática humana à inobservância do dever de cuidado, que pode ser traduzido como: realização do agir de forma imprudente, como já simplificou Juarez Tavares em suas citações sobre os delitos de imprudência.
Sobre o dolo, encontramos interessante apropriação das reflexões sobre o endurecimento penal, no sentido da conseqüência jurídico-penal das condutas praticadas, quando identificado, no aspecto subjetivo, o dolo eventual.
O que ora se destaca encontra-se no art. 20, pois claramente a comissão de juristas possibilitou tratamento diferenciado para aquele que não desejou o resultado, mas que agiu de forma indiferente ao mesmo, quanto ao previsível resultado de sua conduta. Também podemos problematizar na medida que, a maioria dos casos que atualmente levam à prisão são os relacionados ao patrimônio ou às drogas. O dolo eventual não está presente nas condutas contra o patrimônio da pessoa física, nem tão pouco, como regra, nas condutas vinculadas às drogas, mas sim, possivelmente, quanto às condutas praticadas contra a vida e a integridade física, o que revela mais uma contradição, pois, de acordo com o diagnóstico sobre o sistema penitenciários, os prováveis beneficiários desta previsão do dolo eventual, que poderá resultar na redução da pena, serão os menos perseguidos pelo sistema de justiça criminal seletivo deste país, já que o sistema está composto, em sua maioria, por autor de condutas relacionadas ao furto, roubo e “tráfico” de drogas.
Em outra ousada previsão, o anteprojeto vislumbra, a princípio, uma ligeira dificuldade de interpretação do art. 24, que trata do processo executório do crime (iter criminis):
Início da execução
Art. 24. Há o início da execução quando o autor realiza uma das condutas constitutivas do tipo ou, segundo seu plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores à realização do tipo, que exponham a perigo o bem jurídico protegido.
Parágrafo único. Nos crimes contra o patrimônio, a inversão da posse do bem não caracteriza, por si só, a consumação do delito.

O que literalmente consta, demonstra que pode ser reconhecido como autor da conduta típica, aquele que deu início ao fato típico por ter praticado atos anteriores ao previsto no tipo, como que “atos preparatórios”.
Ainda assim, cria a abstração imensurável e não identificável no tempo, vez que a expressão “atos imediatamente anteriores à realização do tipo” não apresenta o menor grau de objetividade.
E assim, como pensar o processo da tipicidade? Seria uma espécie de tentativa? Mas sem levar em consideração a interrupção por motivo alheio a vontade do agente? Seria uma conduta de perigo? Demonstrada está, ao que parece, uma “antecipação” do início da prática da conduta a ser tipificada, por mero desejo de enquadrar um ou alguns atos como antecedentes da “efetiva conduta típica”. Ou seja, um grande problema de natureza legal, que fere amplamente o princípio da ampla da defesa e do contrário, já que ensejará uma acusação pela prática atos não previstos no tipo penal.
Além desta questão, confusa como já afirmada, o parágrafo único tratou de matéria relacionada à Parte Especial e processual, prevendo a consumação nas condutas contra o patrimônio, diante dos existentes debates acerca do momento consumativo: a) a mera inversão da posse; b), ou quando diante da posse pacífica (autor livre da esfera de vigilância).
Outro ponto de destaque diz respeito novamente à culpabilidade, no que diz respeito ao que está previsto hoje no art. 20 (erro sobre o elemento do tipo-erro de tipo), pois no anteprojeto, em seu artigo 35, parágrafo 3§, este elemento, denominado descriminante putativa, está reconhecidamente na seara da culpabilidade. Tornou evidente o que se especulava, pois esta hipótese é sobre o indivíduo que realiza conduta pensando ser boa, ou seja, não age com erro sobre o tipo, mas sobre o permitido ou não permitido, ou melhor, sobre o criminalizado ou não criminalizado, quer dizer, sobre a consciência do que é lícito ou ilícito.
Ainda no anteprojeto, no art. 28, tem-se a questão do princípio da insignificância, ponto de elevada importância sobre o instituto da ilicitude, ou seja da sua exclusão. A insignificância, como forma de exclusão da ilicitude, está visceralmente relacionada aos princípios da lesividade e adequação social, inerentes ao Direito Penal Mínimo. A insignificância está fundamentada na baixa expressividade do resultado, ou seja, da efetiva lesão ao bem jurídico. Desta forma, diante da insignificância do resultado, a vontade, e a conduta, por efeito, serão também consideradas insignificantes. Eis aí um exemplo de inovação válida, tendo em vista a prática judicial que opera a afastabilidade deste princípio diante da conspiração social sobre qualquer delito, mesmo que inexpressivo o seu resultado, fenômeno comum na implantação da sociedade do medo.
Outras inovações destacam-se como inovadoras:
a) A determinação da exclusão da ilicitude das condutas praticadas por índios, quando vinculados às suas culturas (art. 36), visto o respeito aos seus métodos de vida;
b) Teoria do domínio do fato, sobre o concurso de pessoas (art. 38);
c) Responsabilização de pessoas jurídicas (art.41), que põe por terra a necessidade de identificação de vontade quando da prática da conduta, possível somente pelo ser humano;
d) Substituição dos termos “reclusão” e “detenção” como espécies de pena privativa de liberdade, pela expressão “prisão” (art. 45);
e) Previsão do direito ao estudo, somente para os presos em cumprimento da pena de prisão em regime semi-aberto (art. 51). Portanto, o mito da “ressocialização”, pelo estudo, não se aplica ao preso em regime fechado;
f) Previsão de matéria de norma penal incriminadora, competente da Parte Especial do CP, ainda na Parte Geral, na qual relaciona os tipo penais considerados “hediondos” (art. 56), como exemplo de uma grande aberração normativa;
g) Um novo instituto penal, denominado barganha, que possibilita as partes (acusado e autor-mp), transigirem sobre a antecipação da declaração da pena, quando já denunciado pelo mp (art. 105);
h) A figura da eutanásia que acresce mais um tipo penal, mesmo diante do conflito entre retirar a vida de alguém que deseja morrer e a lesão contra a vida de terceiro, denominada doutrinariamente “boa morte” (art. 122);
i) Pena de prisão de seis meses a um ano na conduta de lesão corporal (art. 129), em total contraposição a ideia de valor de bem jurídico, tendo em vista a previsão da pena em abstrato da conduta ameaça, cuja pena sugerida é de seis meses a dois anos de prisão (146), ou das condutas de violação de correspondência e revelação de segredo, cujas previsões são as mesmas da de lesão simples, ou seja, seis meses a um ano;
j) Diminuição da pena mínima para a conduta de furto, que foi reduzida para seis meses (art. 155);
Conclusão
Não há!

Eis a análise deste inverno, rigoroso e confuso...