Análise sobre a Lei 12.015/09 que alterou o Código Penal (Crimes Sexuais)*
1- Introdução
Publicada a Lei 12.015, no dia 07 de agosto último, que alterou os tipos penais relativos aos crimes sexuais, tem-se como inicial mudança o nome iuris do Título VI, que contém as referidas normais penais incriminadoras. Substituída a expressão Crimes Contra os Costumes, para Crimes Contra a Dignidade Sexual, podemos eleger como objeto desta lei o novo enfoque concedido aos crimes sexuais. Certamente, é possível afirmar que a Lei 12.015/09 pretendeu dar um giro político, tendo em vista que o significado do termo costume é por demais diferente do termo dignidade. O primeiro diz respeito a um processo prático-histórico cristalizado em uma sociedade ou grupo social, independentemente de sua dimensão sóciogeográfica. Contudo, o termo dignidade possui forte conotação política, vez que, na história, o ser humano foi e continua sendo um postulador de seus necessidades e desejos, pessoais e coletivos, como meta de sua qualidade de vida, seja no plano material (acesso à bens na sociedade de consumo), como no plano abstrato (reconhecimento de sua honra, respeito e condição de sujeitos de direitos), o que pode ser traduzido como dignidade. Assim, considerar as ações contra o corpo físico de uma pessoa uma ofensa aos costumes, é, no mínimo, tratar o fato com indiferença, pois a pessoa é rebaixada ao plano secundário, pois o que se prioriza com este termo é a moral coletiva. Avançou, então, a lei 12.015/09, no que tange ao título, mas é possível, ainda, mantermos o debate, pois a ação sexual do autor, e as suas conseqüências atingem, de fato, o corpo da vítima, bem como a sua estrutura psicológica, e não simplesmente a figura abstrata da dignidade, cujo conceito é mutável. Certamente, que a concepção de dignidade foi alterada ao longo da história, como por exemplo o tratamento social e individual concedido ao escravo, negro, homossexual. Mas, a cão física dos crimes sexuais, indubitavelmente, ofendem ao corpo e saúde subjetiva da pessoa-vítima. Melhor seria, portanto, por adequação material e técnica, relacionar estes tipos penais aos crimes contra a pessoa, especificamente como Crimes de Lesões Corporais. Todavia, este debate foi superado nas instâncias legislativas, tendo sido convencionado o emprego do termo dignidade. Em termos de tipos penais, foram revogado os artigos 214 e 216 do CP, e criados os tipos penais, 217-A, 218-A e 218-B, bem como o artigo 244-B, da Lei 8.069/90. Alterou-se, ainda, o artigo 1o. da Lei 8.072/90, com a modificação dos crimes de estupro e estupro vulnerável, e a exclusão do crime de Atentado violento ao pudor.
* Crespo, Aderlan. Mestre em Ciências Penais. Professor dos cursos de Direito do Ibmec e Universidade Candido Mendes. Coordenador de pesquisa sobre violência.
A Lei 12.015/09 nasceu fruto do Projeto de Lei do Senado no. 253, do ano de 2004, aprovada pela Comissão Diretora desta casa parlamentar, constituída pelos Senadores Marconi Perillo, Mão Santa, Cícero Lucena e Heráclito Fortes, tendo sido aprovada pelo Comissão de Constituição e Justiça, da mesa casa, cujo parecer foi de responsabilidade do Senador Demóstenes Torres. Abaixo verificamos parte do parecer do relator da Comissão de Constituição e Justiça:
“Para a ciência penal, os nomes e os títulos são fundamentais, pois delineiam o bem jurídico a ser tutelado.Assim, a concepção atual brasileira não se dispõe a proteger a liberdadeou dignidade sexual, tampouco o desenvolvimento benfazejo da sexualidade, mas hábitos, moralismos e eventuais avaliações da sociedade sobre estes. Dessa forma, a construção legislativa deve começar por alterar o foco da proteção, o que o presente projeto de lei fez ao nomear o Título VI da Parte Especial do Código Penal como dos Crimes Contra a Liberdade e o Desenvolvimento Sexual. Ressalte-se, outrossim, que foi examinada a hipótese de as disposições comporem capítulo do Título I da Parte Especial do Código Penal: “Dos Crimes Contra A Pessoa”. Optou-se, no entanto, pela sua não inserção nesse título, não somente pela dificuldade prática na inserção dos tipos penais previstos com o necessário realinhamento dos artigos, como também pela necessidade de se dar destaque à questão, que, integrada aos crimes contra a pessoa, perderia a ênfase e importância, quando a sociedade precisa entender e incorporar o direito fundamental da pessoa humana de liberdade e desenvolvimento sexual, porque condição para manutenção da sua integridade e dignidade.”
II - Notas sobre as alterações
Título VI- Dos crimes contra a dignidade sexual
Capítulo I- Dos crimes contra a liberdade sexual
Estupro
Art. 213 Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Penal – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
E seus parágrafos primeiro e segundo.
Neste tipo penal notamos a similitude entre a nova redação e a redação anterior, com relação a conduta prevista, pois o verbo constranger foi mantido, sendo a principal elementar do tipo. Constranger significa obrigar, compelir, forçar alguém- vítima- a participar de algum fato ( pode ocorrer nas modalidades: para que a vítima faça ou tolere que se faça). Desta forma, o constrangimento revela que o autor obriga o outro a participar da ocorrência de algum fato, quando este não deseja voluntariamente, sendo, aliás, forçado por um meio eficiente (violência física: lesão corporal; ou violência moral:grave ameaça).Com relação a pessoa que sofre a ação do autor, o termo utilizado pode ser “vítima”, já que o tipo penal descreve uma conduta que, de fato, é realizada contra a saúde da pessoa, apesar de juridicamente atingir o bem jurídico dignidade sexual, com a nova lei.
Ainda quanto ao sujeito passivo deste crime, temos o emprego da expressão “alguém”, sendo, pois, uma substancial alteração sobre a elementar, de caráter objetivo, do tipo penal. Na redação modificada, o tipo penal determinava a mulher como sujeito passivo (constranger mulher à conjunção carnal...), o que não impedia, de fato, o homem de sentir sofrimento semelhante quando vítima de penetração anal por meio violento. Aliás, alguns doutrinadores já alertavam para a necessária mudança de entendimento, pois o tratamento jurídico-penal era distoante da realidade, e a tipicidade ocorria com a aplicação do artigo 214 do CP, agora revogado.
Outro aspecto relevante, nesta norma penal incriminadora, alterada pela Lei 12.015/09, refere-se ao objeto da vontade do autor, pois descreve o novo tipo penal que o constrangimento, realizado por meio de violência ou grave ameaça, estará direcionada à conjunção carnal ou a satisfação mediante outro ato libidinoso (...o autor pratique ou que com ele se pratique ato libidinoso...). Disto compreendemos que, o crime do artigo 214 está anexado ao do estupro, em um só tipo penal. Diferentemente possa parecer, o crime de estupro não foi o que realmente expandiu, pois a nova redação demonstra que foi a redação do artigo 214 ampliado com a previsão da redação do artigo 213. Assim, mantido foi o artigo 213, mas com um aproveitamento maior da redação do artigo 214, até porque, neste artigo, já se dispunha do sujeito passivo “alguém”. Então, a literalidade do novo artigo 213 parece muito mais com a do revogado artigo 214, e não o contrário, podendo-se afirmar que a redação do artigo 214 recepcionou a redação do artigo 213.
Sobre o momento consumativo, em se tratando de crime material (não basta o constrangimento, mas a prática do ato sexual), será preciso que o autor realize o ato pretendido, pois o ato sexual integra o tipo penal, como parte do processo executório do crime, e não como simples indicativo do desejo do autor (não consta as expressões “com intuito de”, “com o fim de”...). Todavia, como estamos diante de um só tipo penal, que descreve três condutas distintas (conjunção carnal, praticar e permitir que se pratique), devemos, por viabilidade prática, distinguir o momento consumativo, a partir de cada ação distinta, a fim de que o aspecto subjetivo reste evidenciado. O problema, apesar de no geral exigir-se a prática de um dos atos, é saber quando o sujeito realmente desejava praticar a conjunção carnal, ou simplesmente um outro ato libidinoso, posto que o tipo integra a conduta de conjunção carnal, bem como um outro ato qualquer parcial, denominado, simplesmente, ato libidinoso. A pena, para qualquer uma das ações, será mesma, mas se de fato for depreendido que o autor deseja a conjunção carnal, e não apenas o ato sexual praticado, ao fixar a pena base, segundo o art. 59, esta poderá sofrer uma majoração.
O preceito secundário (pena cominada) manteve-se como a prevista na redação anterior, que já havia sofrido alteração com a Lei 8.072/90 (crimes hediondos). Assim sendo, a pena ainda é a de reclusão, de 6 a 10 anos. No entanto, embora já houvesse o agravamento do crime, em casos de lesão corporal grave ou morte, no revogado art. 223 do CP, a diferença reside na localização desta qualificadora, que agora encontra-se no próprio art.213, especificamente em seus parágrafos primeiro e segundo, com destaque ao 1o. que prevê também a vítima adolescente.
Classificação do crime: material, comum, plurissubsistente, unissubjetivo, de dano e comissivo.
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Art. 214 (Revogado)
Violência sexual mediante fraude
Art. 215 Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade vítima. Penal- reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
E seu parágrafo único.
O mencionado tipo penal contempla, como o art. 213, a alteração quanto ao sujeito, no qual substitui-se a expressão mulher por alguém, como também, da mesa forma, inclui a conduta “prática de outro ato libidinoso”, tendo sido, a contrário sensu, excluída a conduta “permitir que com ele se pratique”, sem qualquer motivo lógico aparente, pois esta conduta também poderia fazer parte do tipo. Outra modificação, de grande destaque, diz respeito ao meio utilizado pelo autor, para alcançar o seu pretendido resultado. Nesta nova redação do tipo, o legislador incluiu não só a fraude, mas também qualquer outro meio que impeça ou dificulte o exercício da autonomia da vontade da pessoa-vítima, de forma muito semelhante do contido no art. 224, também revogado. Nota-se que, o legislador buscou integrar as previsões dos revogados artigos 223 e 224 nos próprios tipos penais. Destaque-se, por importância do tema, que a denominada “presunção de violência”, prevista no art. 224, foi revogada, cujo tema já merecia longo ataque da doutrina mais atual, pois tratava-se de uma ficção jurídica, já que considerava violência, por equiparação, a condição de idade da vítima, quando, de fato, não a praticou.
A nova redação deste tipo penal não contemplou a previsão do parágrafo único (se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 anos e mais de 14), substituindo-o pela previsão da pena pecuniária (multa) quando o autor a realizar a conduta com intuito de lucro. Nesta hipótese, conforme a construção literal do texto normativo, para a aplicação da pena de multa bastará a identificação do interesse do autor, em obter vantagem econômica, mesmo que esta não se efetive, caso em que ocorrerá o exaurimento da conduta. Todavia, podemos afirmar que, a “real” vontade do autor, se não houver prisão em flagrante, circunstâncias evidentes do fato, ou início da ação, tornar-se quase indemonstrável, sendo papel do processo penal resgatar os injusto penal através de todos os meios de provas admissíveis. Desta forma, é preciso cautela para se afirmar a “vontade do autor”.
Insta notar que, a pena, antes prevista de 1 a 3 anos, fora majorada para 2 a 6 anos, concedendo maior desvalor –gravidade- ao fato.
Classificação do crime: material, comum, plurissubsistente, unissubjetivo, dano e comissivo.
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Atentado ao pudor mediante fraude
Art. 216 (revogado)
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Assédio sexual
Art. 216-A
Este tipo penal, que já era previsto, sofreu pouca alteração, residindo, tão só quanto a pena prevista. A nova redação inclui o parágrafo segundo, apesar de, estranhamente, não haver o parágrafo primeiro. Neste parágrafo segundo está contido o aumento da pena, em até um terço, se a vítima for menor de 18 anos. É preciso destacar que, não há, como havia nos artigos 215 e 216, os limites cronológicos para efeito deste agravamento. Agora, no artigo 216-A, a previsão é somente quando possuir os de 18 anos, sem limite mínimo de idade (nos citados artigos a previsão era para a vítima entre 14 a 18 anos). O que causa surpresa é que esta hipótese de agravamento encontra-se em um tipo penal que diz respeito as relações de trabalho, como se fosse regra admitir esta prática de conduta contra pessoa menor de dezoito anos. É preciso, assim, ressaltar que para os menores de dezoito anos é necessária a autorização dos pais ou responsáveis, para que se constitua uma relação legal de trabalho, conforme previsão do art. 402 da CLT, bem como é vedado o trabalho noturno.
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Art. 217 (sedução) Este tipo penal já foi objeto de revogação por força da lei 11.106/05, que também retirou a expressão “honesta”, do alterado art. 215, mantido pela Lei 12.015/09 com a substituição da expressão mulher por alguém, conforme análise já realizada no mencionado artigo.
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Art. 218
Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Substancial alteração sofreu o art. 218, que dispunha sobre a “corrupção de menores”, segundo a descrição da conduta de “ corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 e menor de 18, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-la ou presenciá-lo, com pena de 1 a 4 anos”. Inicialmente é preciso destacar que o nome iuris deste tipo, corrupção de menores, confundia-se com o previsto no art. 1o. da Lei 2.252/54, referente, especificamente, a conduta de corromper ou facilitar pessoa menor de 18 anos a praticar delitos. A Lei 12.015/09 revogou a lei 2.252/54, não existindo mais esta figura delitiva.
Contudo, o art. 218 não foi revogado, tendo ocorrido alteração quanto a sua redação. A nova redação literaliza a prática de “induzir alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem”, cuja pena cominada é de 2 a 5 anos, de reclusão. De notar que, esta nova construção típica assemelha-se ao previsto no art. 227, ainda mantido, mas que refere-se a qualquer pessoa, sem previsão quanto a idade da vítima, em seu caput. Todavia, no §1o. do art. 227 há qualificação da conduta, quando a vítima possuir idade entre 14 a 18 anos. Na redação alterada do art. 218 a hipótese é para pessoa que possui menos de 14 anos, ou seja, alia-se a perspectiva de conter a denominada prática de pedofilia, como também se percebe no novo art. 217-A. Mas, a redação do art. 218 diz respeito a conduta induzir, tão somente, ou seja, a vítima é induzida a satisfazer, de qualquer forma (qualquer ato sexual) o desejo lascivo de terceiro.
Torna-se imperiosa esta abordagem, que relaciona o art. 218 aos artigos recentes, 217-A e 218-A, tendo em vista a sutileza de suas diferenças. No art. 218-A, onde há forte semelhança com a substituída redação do artigo 218, o sujeito ativo da conduta pratica com qualquer pessoa o ato sexual, porém diante da vítima, fazendo-a assistir. E na nova redação do art. 218 a vítima é induzida a praticar o ato sexual com terceiro.
O citado artigo 217-A, criado pela Lei 12.015/09, é uma inovação típica, que é inerente as hipóteses pedófilas, cuja conduta prevista encontra-se nominada “estupro vulnerável”. A conduta descrita (ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos) diz respeito a pessoa com idade inferior a 14 anos, que pratica como autor a conjunção carnal, ou outro ato libidinoso. A referida lei qualificou esta pessoa como vulnerável, tendo em vista a sua idade, posto que compreende-se vulnerável aquele que não tenha atingido uma relativa maturidade com a adolescência. Todavia, de uma certa forma, pode-se afirmar tratar-se de uma presunção, pois, determinar que, via de regra, todas as pessoas nesta faixa etária (inferior a catorze anos) seja vulnerável, é desconsiderar possível histórico de vida, no qual, apesar da pouca idade, já possua compreensão do ato sexual.
Também considera-se vulnerável, neste mesmo tipo penal, aquele que possuir “enfermidade ou deficiência mental, não tendo o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. Frise-se que, quanto ao termo deficiência, existe forte apelo para a sua não utilização, tendo em vista que a pessoa não deve ser considerada deficiente, mas portadora de uma necessidade especial. O termo “vulnerável”, segundo a definição do dicionário do autor Aurélio Buarque de Holanda, significa o “lado fraco”, “aquele que pode se ferir”, o que justifica, pois, a utilização do termo. Estabelece, ainda, o tipo penal, a previsão do §3o. e §4o., referente aos resultados “lesão corporal de natureza grave” e “morte”, como previsto no revogado art. 223 do CP.
O fato é que, o art. 217-A encontra-se no “Capítulo I – Dos crimes contra a liberdade sexual”, enquanto o art. 218, 218-A e 218-B fazem parte do “Capítulo II-Dos crimes sexuais contra vulnerável”.
Desta forma, a previsão do art. 218-B, inerente ao tema prostituição (submeter, induzir ou atrair pessoa menor de 18 anos à prostituição ou outra forma de exploração sexual), foi caracterizada como crime contra vulnerável, por referir-se a menor de 18 anos, e não crime de tráfico de pessoa ou lenocínio para fins de exploração sexual, pois a prioridade foi conceder tratamento mais grave, por meio do critério da condição da pessoa-vítima, e não só da conduta do autor ou da característica da prática sexual (exploração).
Quanto aos crimes previstos no Capítulo I (Liberdade Sexual) e Capítulo II (Contra Vulnerável) as ações penais são da titularidade do Ministério Público (ação penal pública incondicionada), não exigindo-se a representação da vítima ou de seu representante legal, salvo no caso de vulnerável, por força da nova redação do art. 225, que afastou, inclusive, o entendimento jurisprudencial sumulado pelo STF (súmula 608).
Título VI- Dos crimes contra a dignidade sexual
Capítulo V- Do Lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual
Específico com relação aos crimes de “lenocínio e tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual”, os artigos contidos neste capítulo foram alterados face ao tema “exploração sexual”, a condição das pessoas envolvidas (sujeito ativo e passivo), bem como a pena prevista (art. 230).
O art. 228 incluiu a expressão “exploração sexual”, bem como a condição do agente ativo, conforme a previsão do §1o, antes aplicada segundo a previsão do §1o. do art. 227. A pena prevista manteve-se como as previsões anteriores.
O art. 229 incluiu a expressão “exploração sexual”, substituiu o termo “casa de prostituição” por estabelecimento e não alterou a pena prevista.
No art. 230 foi acrescentada a previsão da condição de adolescente da vítima, e da relação de parentesco ou de guarda do sujeito ativo, antes aplicada conforme a previsão do §1o. do art. 227. Alterou-se, ainda, a previsão do §2o., quanto ao meio utilizado pelo agente ativo (fraude ou outro meio que dificulte a autonomia da vontade da vítima). Manteve o valor da pena.
O art. 231, tráfico internacional, sofreu alteração quanto a inclusão do termo “exploração sexual”, tendo sido alterada a previsão do §1o., pois neste, agora, encontramos a figura do aliciador. O §2o. inclui a antiga referência do §1o. (que também utilizava o §1o. do art. 227), bem como incluiu as hipóteses de vulnerabilidade (inciso II, do §2o), somando-se as demais hipóteses contidas nos incisos I (menor de 18 anos), III (relação de parentesco, empregador, guarda...), IV (violência, grave ameaça ou fraude) e §3o (obtenção de vantagem econômica).
Ao artigo 231-A, quanto ao tráfico nacional, aplicam-se as mesmas considerações do art. 231.
Título VI- Dos crimes contra a dignidade sexual
Capítulo VII – DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 234-A. Nova contribuição da Lei 12.015/09 diz respeito ao previsto neste artigo, que dispõe sobre o agravamento das penas previstas no título VI, referente aos crimes sexuais, localizados entre os capítulos I ao VI. Este artigo criou as “Disposições Gerais”, no qual elencou-se as hipóteses de agravamento pelo resultado (quando a ação do autor resultar gravidez ou contágio de doença sexualmente transmissível, a título de dolo direto (de que sabe) ou dolo eventual (deveria saber).
Art. 234-B. Este artigo reserva, aos processos relacionados a quaisquer dos tipos penais do Título VI (Dignidade Sexual), o segredo de justiça.
Observação final: A Lei 8.072/90 foi alterada por força das alterações sobre os crimes de estupro e o atentado violento ao pudor(revogado), alterando o inciso V e VI. Alterou ainda o art. 244-B da Lei 8.069/90.
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